Soltura de homem que ejaculou no pescoço de mulher em ônibus na Avenida Paulista divida a opinião de juristas

A decisão do juiz José Eugenio do Amaral Souza Neto, do Foro Central Criminal da Barra Funda, de libertar o ajudante-geral Diego Ferreira de Novais, de 27 anos, preso na terça-feira, em flagrante, após se masturbar e ejacular no pescoço de uma passageira dentro de um ônibus na Avenida Paulista, na região central de São Paulo, está causando uma enorme repercussão nacional e dividiu opiniões no meio jurídico. 

O juiz José Eugenio Souza Neto decretou que houvesse o relaxamento do flagrante por entender que não houve estupro, como a Polícia Civil havia registrado a ocorrência, mas “importunação ofensiva ao pudor”, que é classificada como uma contravenção penal. Veja a íntegra da decisão do juiz:

Na espécie, entendo que a conduta pela qual o indiciado foi preso melhor se amolda à contravenção penal do art. 61, LCP [Lei das Contravenções Penais] do que ao crime de estupro (art. 213, Código Penal). Explico. O crime de estupro tem como núcleo tipico constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Na espécie, entendo que não houve o constrangimento, tampouco violência ou grave ameaça, pois a vitima estava sentada em um banco do ônibus, quando foi surpreendida pela ejaculação do indiciado. O ato praticado pelo indiciado é bastante grave, já que se masturbou e ejaculou em um ônibus cheio, em cima de uma passageira, que ficou, logicamente, bastante nervosa e traumatizada. Ademais, pelo exame da folha de antecedentes do indiciado, verifica-se que tem histórico desse tipo de comportamento, necessitando de tratamento psiquiátrico e psicológico para evitar a reiteração de condutas como esta, que violam gravemente a dignidade sexual das mulheres, mas que, penalmente, configuram apenas contravenção penal. Como essa contravenção é apenas somente com multa, impossível a homologação do flagrante. Ante o exposto, relaxo a prisão em flagrante. Expeça-se alvará de soltura. 

Gustavo Badaró, professor associado de direito processual penal da USP, diz o seguinte: "Há uma diferença semântica. A mulher se sente constrangida e revoltada com o que aconteceu, mas, para caracterizar o estupro, a lei não trata do constrangimento no sentido de causar vergonha. Ela aborda o ato de forçar indevidamente alguém a configurar o ato libidinoso. O relaxamento do flagrante foi correto porque não houve constrangimento prévio para conseguir o ato libidinoso. Não é possível decretar a prisão preventiva porque a lei não permite que isso seja feito para crimes cuja pena é inferior a quatro anos. É preciso que a legislação penal, no caso da tipificação, acompanhe a evolução social. Esse é um ato extremamente grave, causa um constrangimento no sentido de revolta. Talvez seja preciso pensar em condutas que são reais, que acontecem hoje, mas que não eram praticadas em 1940, quando o Código Penal foi feito. A crítica feita ao juiz é injusta. A crítica deveria ser ao legislador, que tem se omitido na hora de tipificar a conduta. O juiz não pode criar crimes da cabeça dele ou fazer analogias que levem o cidadão a ser punido por crimes que não existem. A revolta social não deve ser contra o juiz, mas contra a insuficiência da legislação brasileira". 

Luiza Nagib Eluf, advogada criminal e procuradora aposentada da Justiça de São Paulo comenta: "“A discussão é de que não houve violência. Só sendo muito despreparado para dizer que essa conduta não teve violência. É preciso ter a clareza de que a violência se manifesta de várias formas, não existe uma única forma de constrangimento. Alguns juristas encaram o estupro como aquela velha modalidade em que a moça passa em uma rua escura e é atacada por alguém armado. Você pode violentar alguém quando ejacula no seu rosto, isso já é um constrangimento brutal. Muito me espanta que existam juristas que não tenham percebido o constrangimento que essa conduta representou. Essas pessoas estão cegas. A decisão do juiz de liberar o acusado foi um erro grosseiro. Fiquei muito espantada com a concordância do promotor, que tem a função primordial de defender a sociedade dos bandidos e dos maníacos sexuais. Pena por estupro é prisão preventiva. É preciso haver uma atualização mental e conceitual dos aplicadores do direito, que erraram nesse caso". 

Rogério Cury, especialista em direito penal e sócio do escritório Cury & Cury Advogados Associados, diz: "Se o juiz entendeu que, em tese, houve contravenção penal, então ela só possui pena de multa, não possui nenhuma pena privativa de liberdade nem sequer restritiva de direito. É inequívoco que o ato é completamente ilegal, é uma infração penal, mas não um crime de estupro. Deveria haver uma revisão na legislação para que esse tipo de conduta seja punida com mais severidade. Os juízes devem aplicar a lei rigorosamente, sob a pena de cometer abuso de autoridade. Não há outra escolha diferente da aplicação da lei em vigor. É um ato imoral, mas punido de forma branda. Seria desproporcional. A população deve voltar os olhos para o legislador. É um caso interessante diante da legislação, porque a conduta é grave devido ao incômodo que causa à vítima, mas a resposta legislativa não é proporcional". 

Silvia Pimentel, professora da PUC-SP e integrante do Comitê sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher da ONU, discorda: "Os colegas têm grande dificuldade de perceber que estão equivocados quando não conseguem enxergar a violência desse ato. É uma violência moral, psicológica e inaceitável. Entendo que é um conceito ultrapassado se ficarmos só na violência física, de agarrar uma pessoa ou de usar a força física. As interpretações que consideram essa ação como uma contravenção estão equivocadas. Não estão levando em consideração a perspectiva da mulher, sobre o que significa uma ejaculação de um desconhecido no seu corpo. Participei de um encontro de mulheres pela manhã e disse que, mesmo sem a violência física, havia a violência moral, simbólica e psicológica no ato. Uma pessoa que estava na platéia se levantou e discordou, questionando como não seria uma violência física o fato de ter em seu pescoço o esperma masculino, sem ter consentido. Não sou uma penalista, mas, no meu entendimento, existiu uma banalização desse ato com a decisão do juiz".

Sylvia Urquiza, advogada criminalista e sócia do Urquiza, Pimentel e Fonti Advogados, comentou: "O caso da ejaculação não teve grave ameaça ou violência expressa, portanto, não se enquadraria como estupro, mas seria uma violência sexual mediante fraude, com pena de dois a seis anos de prisão. É uma dificuldade lidar com as autoridades e fazê-las entender que o bem jurídico tutelado é a liberdade e a vontade da vítima. Os atos libidinosos só podem ser praticados por livre e expressa manifestação da vontade. Não há livre vontade quando pessoas se aproveitam do elemento surpresa ou de um aglomerado de pessoas. A semântica atrapalha porque faz com que a sociedade não consiga distinguir as coisas. É grave não termos uma legislação que especifica esse tipo de prática porque abre margem para as autoridades imaginarem que não há crime quando não há ameaça ou violência. Por isso, a revolta deve ser dirigida às autoridades de um modo geral. Elas não têm a desculpa de não conhecer a legislação. Apesar de ensejar diferentes interpretações e por mais ampla e aberta que seja a tipologia, o Código Penal condena a violência sexual e protege a liberdade sexual dos indivíduos. Os atos libidinosos só podem ser praticados por livre e expressa manifestação da vontade. Não há livre vontade quando pessoas se aproveitam do elemento surpresa ou de um aglomerado de pessoas".

O pai de Diego Ferreira Novais, acusado de ejacular em passageira de ônibus em São Paulo que já foi liberado pela Justiça, defende que o filho seja preso. "É perigoso que uma pessoa dessa fique solta, e o delito que ele pratica não é justo", disse o aposentado de 65 anos, que preferiu não se identificar ao ser entrevistado pelo Jornal do SBT.

"Em casa não posso ficar com ele. Ele é muito forte e agressivo". Desde que Novais foi solto, ainda na quarta-feira, o paradeiro dele é desconhecido. "Acho que viajou pra Bahia. Se ficar aqui os caras matam ele", diz o pai, que estava acostumado a receber o filho na periferia da zona sul de São Paulo, onde mora.

O episódio de terça-feira, 29, entra na lista de mais de 14 envolvimentos em crimes de abuso sexual. Em 2009, aos 19 anos, o ajudante-geral foi detido pela primeira vez, na delegacia da Lapa (zona oeste). Depois, novos registros começam em 2011 e vão até o caso de terça-feira. Por duas vezes, ele foi preso por flagrante de estupro. Mas os casos acabaram enquadrados como ato obsceno e Novais foi solto, como aconteceu na quarta-feira, 31.