Aí continua o juiz federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior: “Segundo, a excelência da atuação da associação-autora, do réu-empreendedor e do Ministério Público Federal nesta ação civil pública torna difícil decidir sobre a liminar. Os interesses discutidos estão bem representados no processo, defendendo as partes seus pontos de vista com inteligência, técnica e habilidade. As argumentações são construídas com sustentação jurídica e apresentadas de forma clara. Este juízo precisa tomar cuidado, portanto, para não se deixar conduzir apenas pela palavra das partes. Precisa decidir com base em elementos concretos de prova. Precisa chegar o mais próximo da realidade dos fatos, não se contentando apenas com os argumentos das partes ou a aparência de legalidade do licenciamento superficial. A argumentação inteligente não pode permitir a destruição do meio ambiente ao arrepio da legislação vigente. A aparência nem sempre se confunde com a realidade das coisas. A proteção do meio ambiente não é fim exclusivo da atividade jurisdicional porque o Judiciário deve estar além das partes e interesses que representam. A função primária deste juízo não é a proteção ambiental indiscriminada, mas apenas prestação jurisdicional às partes interessadas. Existem normas e leis que devem ser observadas pelas partes, pelos órgãos públicos de proteção ambiental e, principalmente, por este juízo. É essencial deixar aqui caracterizados os limites e escopo da atuação de juízo federal: não lhe cabe a proteção ambiental a qualquer custo. Existe um ordenamento jurídico que vincula o juiz e a que ele deve obediência. Ainda que tenha independência para decidir, o juiz está submetido às leis e à Constituição. O juiz não pode estar comprometido a priori com valores outros que a defesa da legalidade e concretização da justiça. Portanto, é essencial examinar os fatos e as provas trazidos aos autos. O material probatório trazido é mais relevante do que os argumentos das partes, ainda que o trabalho dos representantes do autor, do réu-empreendedor e do Ministério Público Federal seja excelente”. Prossegue o juiz Cândido Alfredo Silva Leal Junior: “Terceiro, não existem elementos concretos que desabonem a atuação da associação-autora. Pelo réu-empreendedor foi dito: "Na verdade o autor nada tem a opor quanto ao empreendimento do réu. A propositura da presente ação se constitui num palco montado pelo autor para externar uma vindicta política, ao mesmo tempo em que persegue o enriquecimento sem causa" (fls. 735-736). Mas o exame das provas não indica irregularidade na atuação da associação-autora e não encontro elementos nos autos que justifiquem as acusações lançadas pelo réu-empreendedor contra a associação-autora. Esta ação civil pública parece ser fruto de motivação legítima de entidade da sociedade civil face à omissão dos órgãos públicos em proteger o meio ambiente. O espaço utilizado pelo autor é previsto constitucional e legalmente: associação pode ajuizar ação civil pública para proteção ambiental. A conduta da associação-autora é legítima e o réu-empreendedor sequer indica motivo minimamente relevante e sério que justificasse alguma suspeita contra as intenções do autor. A alegação de que o autor atribuiu elevado valor à causa e age com intenção de enriquecimento não encontra respaldo na prova, até porque eventual condenação não reverterá em benefício próprio da associação-autora, mas ou será destinado a fundo legalmente previsto ou à recuperação da área agredida. Ademais - e isso afasta qualquer dúvida sobre a relevância ambiental da causa - o Ministério Público Federal e o IBAMA aderiram à pretensão da associação-autora, assumindo a defesa ambiental da área e também questionando o licenciamento feito pela FEPAM em favor do empreendedor”. Por último, argumenta o juiz: “Quarto, este juízo assegurou ampla defesa e prévio contraditório às partes. Ainda que tenha retardado a apreciação da liminar, essa providência deixa este juízo confortável para decidir a liminar neste momento, após a audiência dos interessados. Por ocasião do ajuizamento, não pareceu a este juízo prudente apreciar a liminar baseando-se tão-somente na argumentação da associação-autora. Este juízo preferiu conceder prazo aos réus, inclusive ao empreendedor, para que se manifestassem sobre a pretensão liminar do autor. Portanto, antes de apreciar esta liminar: (a) foram concedidos prazos para manifestação a todos réus (fls. 322); (b) ainda que a legislação não previsse (art. 2º da Lei 8.437/92), ao réu-empreendedor foi assegurada prévia e ampla possibilidade de manifestação quanto à liminar, tendo juntado documentos, suscitado preliminares, apresentado (com brilhantismo e inteligência) argumentos, etc; (c) foi ainda concedida prorrogação do prazo ao réu-empreendedor (fls. 336 e 341); (d) o réu-empreendedor ainda pode se manifestar posteriormente ao parecer do Ministério Público Federal (fls. 1262-1270), juntando documentos e prestando esclarecimentos quanto àquele parecer, que serão considerados por este juízo. Em resumo, ainda que isso tenha retardado a apreciação da liminar, os réus puderam apresentar (e efetivamente apresentaram) ampla defesa quanto ao pedido de liminar. E esta decisão tentará fundamentar da forma mais completa possível o entendimento que autoriza o deferimento da liminar, assegurando aos vencidos o constitucional direito ao duplo grau de jurisdição”. A partir daí o juiz Cândido Alfredo Silva Leal Junior passa a decidir e expõe as suas razões: “2.2. Sobre a inequívoca verossimilhança do direito. Examinadas alegações e provas, concluo pela inequívoca verossimilhança do direito porque: (1) o empreendimento se localiza em área de preservação permanente; (2) o licenciamento foi conduzido de forma irregular pela FEPAM, o que torna nula a autorização para intervir naquela área de preservação permanente; (3) o tratamento dispensado às corujas-buraqueiras demonstra a irregularidade do licenciamento; (4) é exigível EIA/RIMA para avaliação global dos impactos do empreendimento, que não foi realizado. Examino separadamente cada um desses motivos: Primeiro, o empreendimento se localiza em área de preservação permanente e não estão presentes requisitos legais para autorizar intervenção naquele local. Segundo o autor e o Ministério Público Federal, o empreendimento se localiza em área de preservação permanente (dunas e curso d'água) e não seria lícita intervenção nesse local especialmente protegido. O empreendedor defende-se, dizendo que as dunas não são atingidas e que não existia curso d'água relevante no local, apenas acúmulo de água das chuvas: "o alegado lago jamais passou de singelas poças de água (de qualidade comprometida), decorrentes de deslocamento artificial das chuvas e dejetos provenientes da Vila Mariana" (fls. 750). Se olharmos as fotos de fls. 765-768, ratificadas pela declaração de conclusão de obras de fls. 769, realmente pode parecer que o local não seja hoje área de preservação permanente. Afinal, o empreendedor realizou "obras de terraplanagem, pavimentação do sistema viário, instalação de eletrodutos, instalação da rede de drenagem pluvial, instalação da rede de abastecimento de água, instalação da rede coletora interna de esgoto cloacal, construção da galeria externa de águas pluviais, construção de refúgios de acesso e construção de muros do limite frontal e lateral do Condomínio Playa Vista", concluídas em 06/01/09 (fls. 769), alterando consideravelmente as características originais do local. O empreendedor esclareceu que a manifestação do Ministério Público Federal se equivoca sobre a localização exata do empreendimento: "as dunas tem matrícula própria e localizam-se fora do empreendimento" (fls. 1263). Esta petição do réu-empreendedor confirma o que foi dito por este juízo, quanto estarem as partes representadas por profissionais que dominam a melhor técnica jurídica e são dotados de expressivos recursos argumentativos. Ao procurar desfazer o equívoco do Ministério Público Federal, a petição do réu-empreendedor (fls. 1262-1281) apresenta aparente lógica e sedutora sistematicidade, dizendo: "Aqui reside o principal equívoco da manifestação ministerial. A área de Dunas e a APP não fazem parte do empreendimento Playa Vista. Predita área, a abranger os 60 metros a contar do pé da primeira Duna, foi desmembrada da matrícula do empreendimento. As Dunas tem matrícula própria e localizam-se fora do empreendimento. O equívoco do MPF revela-se na matrícula da Incorporação, podendo ser diagnosticado através de uma simples operação matemática, além, é claro, por meio das fotografias que entranhadas aos autos" (fls. 1263). Examinando a situação atual do empreendimento, pode parecer que o empreendedor tenha razão. Hoje o local não parece mais ser área de preservação permanente e as dunas existentes não estão dentro da matrícula do empreendimento. O didático gráfico trazido na manifestação do empreendedor (fls. 1273) comprova que a faixa de dunas (matrícula imobiliária 66.644 de fls. 1277) está fora da área do empreendimento (matrícula imobiliária 66.643 de fls. 1276). Olhando as fotos, também poderia parecer que o empreendedor tem razão: não há santuário ecológico no local; houve drástica intervenção humana; nem as corujas têm condições de permanecer naquele local. O local foi integralmente alterado, à espera do condomínio que será implantado, transformando aquele lugar num pedaço de paraíso artificial com vista eterna para o mar, onde em breve haverá espaço de lazer para poucos, sem espaço para flora nativa e fauna silvestre. Considerando apenas o resultado dessa intervenção do empreendedor sobre a área, o licenciamento da FEPAM pode parecer correto: salvo a vista perene para o mar (que não precisa de proteção especial), nada ambientalmente relevante parece existir naquele local a justificar preservação permanente. Hoje, seria um simples terreno urbano, esperando a conclusão da urbanização e a construção das edificações. Entretanto, não é apenas a situação presente da área que deve ser considerada no controle do respectivo licenciamento. É preciso examinar também o que existia no local no momento do licenciamento e antes do início da intervenção do réu-empreendedor. Não é apenas o fruto da intervenção do empreendedor que deve ser considerado. O processo de licenciamento ainda não está concluído e o condomínio ainda não foi implantado. Ainda não existem construções nem edificações nem moradores. Se houve algum dano, há tempo ainda para ser reparado. Pois bem, a prova trazida aos autos convence este juízo de que existe inequívoca verossimilhança nas alegações do autor, ratificadas pelo Ministério Público Federal (fls. 1097-1135) e pelo IBAMA (fls. 338-340), porque o local onde está sendo implantado o condomínio Playa Vista, em Xangri-lá, é área de preservação permanente e merece a especial proteção que a legislação lhe confere, ainda que isso não tenha sido observado pela FEPAM, porque: (a) o local onde está o empreendimento foi completamente descaracterizado e transformado pela intervenção do réu-empreendedor que, com a complacência da FEPAM, suprimiu vegetação nativa, afetou fauna silvestre, canalizou e desviou curso d'água, interferiu em dunas e restingas, como consta de fls. 765-769 e 1149-1176 e adiante será detalhado; (b) as explicações do réu-empreendedor após o parecer do Ministério Público Federal (fls. 1262-1281, especialmente aquelas de fls. 1271-1274) não convencem porque não se questiona a conduta do empreendedor apenas quanto à faixa frontal de dunas (aparentemente preservada na matrícula imobiliária 66.644 de fls. 1277). A intervenção do empreendedor que é questionada é aquela sobre toda a área do empreendimento, onde havia curso d'água, vegetação nativa e fauna silvestre, todos ambientalmente relevantes, os quais foram ignorados (destruídos) durante a instalação do empreendimento. Pela habilidosa última petição do réu-empreendedor (fls. 1262-1275), fica parecendo que a controvérsia se resume à intervenção na faixa de dunas próxima à praia. Realmente, essa faixa próxima à praia não pode ser tocada pelo empreendedor e parece que não o foi (salvo quanto ao trator que quase destruiu as dunas - fls. 166-177, mas isso não foi objeto de apuração de responsabilidade pelos órgãos ambientais competentes!). Mas os fundamentos da ação não se restringem a esse espaço protegido contíguo à praia. Alcançam toda a área do empreendimento, que seria área de preservação permanente por curso d'água que atravessava o empreendimento e cujas margens estariam submetidas à proteção especial. Estranho é que a FEPAM tenha ignorado essa especial condição da área, mesmo que poucos meses antes a tenha considerado relevante, seja em 2005 quando negou licença para canalizar ou desviar aquele curso d'água (indeferimento de fls. 106 e 124-128), seja quando em 2006 impôs condição e restrição específica na licença prévia (condicionante 1.7.1 da LP 695/2006-DL de fls. 130). Portanto, não há equívoco do autor ou do Ministério Público Federal quanto à localização da área de preservação permanente. A discussão não se restringe às dunas localizadas próximas à praia, que foram desmembradas da matrícula imobiliária pelo empreendedor. A controvérsia recai sobre toda a área do empreendimento, não apenas quanto àquilo que existe hoje pela intervenção desastrosa do empreendedor, mas também pelo que existia de ambientalmente relevante na área e foi modificado pelo empreendedor para implantar o condomínio. Portanto, ainda que algumas dunas tenham sido preservadas fora do empreendimento, rejeitam-se as explicações do réu-empreendedor (fls. 1271-1274) porque o existente dentro da área do empreendimento foi destruído pelo empreendedor, atingindo área de preservação permanente; (c) dentro da área onde está construído o empreendimento (ou seja, na área destinada ao condomínio, marcada no gráfico de fls. 1273 e constante da matrícula imobiliária 66.643 de fls. 1276), existiam dunas e vegetação de restinga, com respectiva fauna e flora, que constituíam área de preservação permanente e não eram passíveis de intervenção pelo empreendedor, tal como reconhecido diversas vezes nos documentos examinados nesta decisão; (d) a FEPAM havia reconhecido aqueles locais como sendo áreas de preservação permanente quando, em 2005, negou por duas vezes licença ao empreendedor para canalização e desvio do curso d'água ali existente, explicitamente referindo-se à Resolução CONAMA 303/2002. Foi dito pela FEPAM: "trata-se de atividade de modificação e retificação de curso d'água em área que integra um sistema litorâneo ainda preservado, composto por um curso d'água permanente, áreas úmidas (banhados) e dunas frontais sobre a qual incide restrição de ocupação conforme a legislação ambiental, Resolução CONAMA nº 303/2002" (fls. 106, grifei) e "o ambiente descrito nesse parecer encontra-se inserido em Área de Preservação Permanente, onde incide a legislação ambiental CONAMA 303 de 2002. Nosso parecer é pela manutenção do indeferimento da solicitação de canalização do curso d'água" (fls. 126, grifei); (e) mesmo quando deferiu licença prévia à implantação do condomínio, a FEPAM inclui restrição pela presença de área de preservação permanente nas margens do curso d'água: "1.7- deverão ser respeitadas a Área de Preservação Permanente, marginal ao curso d'água e campo de dunas, conforme a Resolução 302/02 do CONAMA que considera Área de Preservação Permanente: 1.7.1- a faixa marginal, de cursos d'água perenes ou intermitentes, medida a partir do nível mais alto, em projeção horizontal, com largura mínima de 30 metros; 1.7.2- os campos de dunas frontais" (fls. 130, grifei). Ou seja, a área de preservação permanente não consistia apenas em campos de dunas frontais (condicionante 1.7.2 da licença), mas também incidia sobre as margens do curso d'água (condicionante 1.7.1 da licença). Não bastava ao réu-empreendedor preservar as dunas, tinha que preservar também as margens do curso d'água e, obviamente, o próprio curso d'água; (f) o relatório de ocorrência ambiental 141/1ºBABM/2008 (fls. 166-170), elaborado pela Polícia Ambiental, também reconhece que existia área de preservação permanente no local independentemente das dunas frontais e vinculado ao banhado existente no local: "Também havia dentro dessa área um local alagadiço com características de banhado, pela composição de flora e existência de animais silvestres no local, que foi terraplanado. (...) Do que foi apurado, através da fiscalização, o empreendedor Metagon Incorporações e Loteamento Ltda, realizou terraplanagem em área de incidência de espécies da fauna nativa, sem nenhuma medida que minimizasse os impactos ocasionados pela destruição total daquele ambiente que tinha como uma de suas funções a manutenção de ambiente favorável às espécies da fauna nativa que ali permaneciam" (fls. 166-170, grifei); (g) relatório de vistoria feito por geólogo e biólogo do Ministério Público Estadual (fls. 179-190) explicitamente refere que o local é área de preservação permanente: "O empreendimento alterou áreas de preservação permanente que deveriam ter sido conservadas" (fls. 189); (h) o laudo elaborado pelo Instituto de Pesquisas Hidráulicas da UFRGS sobre os recursos hídricos e uso do solo no loteamento (fls. 648-659) concluiu que "a área em questão não enquadra-se como uma Área de Preservação Permanente (APP), visto que aquela resolução considera as APPs e outros espaços territoriais especialmente protegidos como instrumentos de relevante interesse ambiental, integrantes do desenvolvimento sustentável, objetivo das presentes e futuras gerações. Ora, a vegetação e a avifauna, pela sua baixa diversidade ecológica e pelos solos pobres e mal drenados, não permitem o desenvolvimento sustentável" (fls. 656, grifei). Foi com base nesse laudo que a FEPAM desconsiderou a área enquanto de preservação permanente (fls. 207). Mas as conclusões daquele laudo não são suficientes para descaracterizar a área como de preservação permanente porque: (1) o relatório de vistoria feito por geólogo e por biólogo do Ministério Público Estadual (fls. 179-190) critica aquele laudo, sendo relevante esta crítica, que é adotada por este juízo para desconsiderar aquelas conclusões do laudo do IPH-UFRGS; (2) o laudo do IPH-UFRGS não é assinado por biólogo, apenas por engenheiros civis (fls. 659), sendo que merece mais crédito a palavra de biólogo sobre fauna e flora do que a de engenheiros civis ("importante salientar que não há o nome de nenhum profissional da área biológica como um dos autores do laudo" - fls. 182); (3) a caracterização de áreas de preservação permanente é feita objetivamente, ou seja, pelo que existe em cada local a partir da legislação vigente, e não por considerações sobre desenvolvimento sustentável ou gerações presentes e futuras, como feito pelos engenheiros civis, que parece estarem tentando mais legitimar a intervenção do empreendedor na área do que examinar os atributos ambientais da área; (4) o fato da área ser frágil e suscetível de impactos ambientais negativos não a descaracteriza como de preservação permanente (como querem os engenheiros civis da UFRGS) mas, ao contrário, mais presentes estão os motivos que justificam sua preservação, como dito no parecer da vistoria dos técnicos do Ministério Público Estadual ("A caracterização do litoral (ou planície costeira) como uma região geologicamente jovem, arenosa e pobre em nutrientes, com dinâmica sedimentar praial e eólica ativa e um lençol freático tão raso permite enquadrá-la como uma área ambientalmente frágil e muito suscetível a impactos negativos. Tais características deveriam suscitar esforços no sentido de sua preservação, e jamais ensejar o pretendido pelos engenheiros civis do IPH, uma diminuição da importância da área e um incentivo à sua urbanização e transformação em condomínios fechados" - grifei, fls. 180); (5) a avaliação sobre a umidade feita pelo IPH-UFRGS também recebeu críticas pela época em que foram realizadas as medições (fls. 181), evidenciando-se incompleta a avaliação sobre a presença ou não de solos hidromórficos, campos úmidos ou banhados no local de instalação do condomínio, destacando-se que "mesmo em um período em que reconhecidamente ocorreu uma das mais pronunciadas estiagens dos últimos tempos (final de 2005 e início de 2006), o lençol freático apresentou-se, em três piezômetros na medição de 1º de dezembro de 2005, a profundidades menores que um metro" (fls. 181); (6) o laudo do IPH-UFRGS não examinou adequadamente as questões relacionadas à fauna e vegetação, tanto que "o laudo apresentado não levantou espécies vegetais ou animais, nem calculou densidades para as populações (animais e vegetais) existentes no local, portanto, a definição de pobreza biológica da área não tem fundamento" (fls. 182); (i) o empreendedor não se preocupou em documentar a situação anterior da área e produzir prova consistente de que aquele local não era área de preservação permanente. Ao contrário, a intenção do empreendedor era descaracterizar o mais rápido possível o local para implantação do condomínio, o que foi feito inclusive ao arrepio da legislação e da licença ambiental que detinha, como reconhecido no relatório de ocorrência ambiental da Polícia Ambiental (fls. 166-177). Também não produziu nenhuma prova relevante quanto à utilização do local como depósito de lixo ou escoamento de esgoto das residências que existiam nas imediações. Os relatórios ambientais que apresentou são incompletos e não-conclusivos (veja-se o caso das corujas e seu monitoramento, e o laudo do IPH-UFRGS), preocupando-se apenas em legitimar o empreendimento e implantá-lo o mais rápido possível; (j) o licenciamento da FEPAM será ainda examinado nesta decisão e desconsiderado por este juízo pelos problemas que apresenta, não merecendo crédito aquela afirmação da FEPAM de que a área não seria de preservação permanente, seja porque a própria FEPAM reconheceu anteriormente a área com esse especial atributo, seja porque a prova dos autos aponta para a ocorrência de área de preservação permanente no local do empreendimento; (k) embora seja surpreendente a inexistência de autuações ambientais contra o empreendedor pela intervenção feita, muitas vezes sem autorização sequer da FEPAM (basta ver o relatório de ocorrência ambiental da Polícia Ambiental de fls. 179-190), isso não comprova que a conduta do empreendedor fosse regular, apenas aponta para as reiteradas omissões dos órgãos públicos de proteção ambiental no cumprimento de suas atribuições legais, inclusive com a concordância do Ministério Público Estadual (com quem o empreendedor firmou termo de ajustamento de conduta), deixando que o empreendimento fosse instalado e implantado sem adoção de nenhuma providência em defesa daquele ecossistema, sua fauna e flora; (l) é muito significativa a petição do IBAMA (fls. 338-340) intervindo nesta ação civil pública ao lado da associação-autora em razão de existirem "indícios de que o empreendedor não esteja respeitando as restrições legais relativas às áreas de preservação permanente" (fls. 339-v). Mencionando as peculiaridades que envolvem a proteção das áreas de preservação permanente (fls. 339-v), o IBAMA indica que a área do empreendimento deve gozar de especial proteção e que as possibilidades de intervenção nessas áreas dependem de questões complexas, que devem ser detidamente examinadas; (m) se a área é de preservação permanente, somente poderia sofrer alteração nos estreitos limites do art. 4º da Lei 4.771/65, na redação da MP 2.166-67/2001, que estabelece: "A supressão de vegetação em área de preservação permanente somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto". O exame que o autor faz desta questão na petição inicial (fls. 32-35) demonstra que o empreendedor não atendeu aos requisitos legais e procedimentais que permitiriam intervenção naquela área de preservação permanente. Não é hipótese de utilidade pública ou interesse social. Não está demonstrada a inexistência de alternativa técnica e locacional. Não foram resguardadas as funções ambientais do local. A autorização não é clara, nem houve anuência prévia da União Federal (art. 4º-§ 1º da Lei 4.771/65). Logo, o empreendedor não poderia ser autorizado a intervir no local como fez; (n) ainda que o Ministério Público Estadual tivesse celebrado um termo de ajustamento de conduta com o empreendedor, isso não é suficiente para gerar direito contra o meio ambiente ao arrepio da legislação vigente. O empreendedor e o Ministério Público Estadual não poderiam dispor de algo que é legalmente imposto (proteção às áreas de preservação permanente), ainda mais quando o interesse envolvido não é exclusivamente estadual, mas atinge patrimônio federal (interesse da União quanto aos terrenos de marinha e praias litorâneas; interesse do IBAMA quanto à fauna silvestre e vegetação das dunas e área de restinga) e o interesse coletivo e difuso das gerações presentes e futuras (meio ambiente). Aliás, o Ministério Público Estadual reconheceu posteriormente seu erro, quando vistoria feita por biólogo e geólogo apontou as deficiências do licenciamento estadual e, principalmente, indicou os prejuízos causados pela intervenção do empreendedor (fls. 179-190). Então o Ministério Público Estadual remeteu os fatos ao órgão que detinha competência para tratar das questões federais envolvidas, o Ministério Público Federal (referência feita no ofício de fls. 1144 do Ministério Público Estadual ao Ministério Público Federal, em março de 2008). Portanto, se o empreendimento se localiza em área de preservação permanente (margens de curso d'água), não poderia sofrer a intervenção feita pelo réu-empreendedor, ainda que o órgão ambiental estadual tivesse falhado ao licenciar o empreendimento sem as condicionantes e restrições adequadas. O empreendedor tinha ciência da condição da área, tanto que uma das condicionantes específicas da licença prévia era respeitar as áreas de preservação permanente dos campos de dunas frontais (condicionante 1.7.2 da LP 695/2006-DL de fls. 130) e da "faixa marginal, de cursos d'água perenes ou intermitentes" (condicionante 1.7.1 de fls. 130), não podendo se beneficiar da omissão do órgão estadual em proteger aquela área especialmente protegida. Conduta ilícita não gera direito. Segundo, o licenciamento foi conduzido de forma irregular pela FEPAM, o que torna nula a autorização para intervir naquela área de preservação permanente. As etapas do licenciamento foram resumidas pelo réu-empreendedor (fls. 739-744) e pelo Ministério Público Federal (fls. 1114-1115), culminando com a concessão das seguintes licenças: licença prévia nº 695/06 (fls. 130-131), licença de instalação nº 811/07 (fls. 784-786) e licença de instalação nº 952/07 (fls. 162-164). Nesse licenciamento, entretanto, a FEPAM ignorou por completo as próprias manifestações de seus técnicos que poucos meses antes tinham negado ao empreendedor licenças para alterá-lo: (a) indeferimento de licença nº 26/2005-DL, de 11/05/05, em que a FEPAM nega a licença para canalização do curso d'água que cruza o empreendimento porque "trata-se de atividade de modificação e retificação de curso d'água em área que integra um sistema litorâneo ainda preservado, composto por um curso d'água permanente, áreas úmidas (banhados) e dunas frontais sobre a qual incide restrição de ocupação conforme a legislação ambiental, Resolução CONAMA nº 303/2002" (fls. 106). Essa decisão está fundamentada em dois pareceres técnicos da FEPAM (fls. 104 e 105); (b) indeferimento em 26/09/05 do pedido de reconsideração do empreendedor, com base em detalhado parecer da FEPAM de 21/09/05 (fls. 124-127), concluindo que o curso d'água era relevante e que "o ambiente descrito nesse parecer encontra-se inserido em Área de Preservação Permanente, onde incide a legislação ambiental CONAMA 303 de 2002. Nosso parecer é pela manutenção do indeferimento da solicitação de canalização do curso d'água" (fls. 126). Ou seja, a FEPAM tinha conhecimento e expressamente reconhecia que a área do empreendimento era de preservação permanente (margem de curso d'água) e sofria restrições inerentes a esse tipo de área protegida, tanto que indeferiu o pedido de canalização do curso d'água que cortava a área do empreendimento. Menos de um ano depois, em 12/09/06, a FEPAM emite licença prévia em favor do empreendedor (LP 695/2006-DL, às fls. 130-131), com condições e restrições, entre elas: "1.7- deverão ser respeitadas a Área de Preservação Permanente, marginal ao curso d'água e campo de dunas, conforme a Resolução 302/02 do CONAMA que considera Área de Preservação Permanente: 1.7.1- a faixa marginal, de cursos d'água perenes ou intermitentes, medida a partir do nível mais alto, em projeção horizontal, com largura mínima de 30 metros; 1.7.2- os campos de dunas frontais" (fls. 130, grifei). Ao menos estavam ressalvadas as áreas de preservação permanente existentes na área do empreendimento, uma das quais inegavelmente era constituída pela faixa marginal do curso d'água. Entretanto, pouco mais de um ano depois, em 17/10/07 e 27/11/07, a área de preservação permanente marginal ao curso d'água desapareceu por completo aos olhos da FEPAM. Como num passe de mágica, nenhuma restrição é feita nas licenças de instalação emitidas pela FEPAM (LI 811/2007-DL de fls. 784-786 e LI 952/2007-DL de fls. 162-164). A restrição que existia na licença prévia desapareceu nas subsequentes licenças de instalação. Permaneceu apenas a restrição quanto às dunas: "6- Intervenções em faixa de praia na zona de interface da área de preservação permanente - APP, com a urbanização, deverão constar no Plano de Manejo de Dunas de responsabilidade do município de Xangri-lá" (condicionante 6 da LI 952/2007-DL de fls. 162). Onde foi parar o curso d'água? Onde foram parar suas margens especialmente protegidas na licença prévia? Realmente, é estranho e surpreendente como evoluiu o tratamento dado pela FEPAM ao curso d'água. Em 2005, o curso d'água era relevante e constituía área de preservação permanente (existia!), que não podia ser tocada (fls. 104-106 e 124-127). Em 2006, a FEPAM faz menção genérica na licença prévia à área de preservação permanente marginal ao curso d'água (fls. 130-131) (ainda existia, mas agora genericamente!). Em 2007, nada mais menciona nem exige a FEPAM nas licenças de instalação (fls. 784-786 e 162-164). Onde foi parar o curso d'água? Onde está a área de preservação permanente marginal ao curso d'água que a FEPAM reconhecia existir? Não existe mais! Sumiu! Em 29/09/08, relatório do empreendedor tenta explicar, com fotos coloridas (fls. 1170-1176), onde foi parar o curso d'água, agora tratado como "canal pluvial":
2.Canalpluvial:
Antes:
O canal pluvial corria pelo meio da área sem definição de calha, provocando assim erosão das dunas. Em períodos de chuva a grande quantidade de água que descia pelo canal associada à alta das marés abriram grandes porções de dunas na praia. (seguem fotos)
Atualmente:
Com o desvio e canalização do canal pluvial que corria no centro da área para a lateral da área, foi possível iniciar o restabelecimento do sistema de dunas frontais. (seguem fotos) Com a relocação do canal pluvial que atravessava a área, o sistema de dunas pôde ser reconstituído. A fauna que habitava o meandro antigo do canal começou a usá-lo em sua nova posição (fls. 1170-1176). As fotos de fls. 1174-1175 mostram onde está o curso d'água: foi canalizado. Pare a leitura desta decisão e vá até as fotos de fls. 1174-1175 para conferir, com seus próprios olhos, o destino dado ao curso d'água. Canalizado. Mas a FEPAM não dissera em 2005 que não era possível canalizar aquele curso d'água? A FEPAM não impusera em 2006, como restrição e condicionante do licenciamento, que as áreas marginais ao curso d'água deveriam ser preservadas? O "canal pluvial" que aparece como canalizado nas fotos de fls. 1174-1175 é o mesmo curso d'água cuja canalização e desvio a FEPAM havia indeferido anteriormente por ser área de preservação permanente. É interessante comparar o relatório de 2008 do empreendedor (acima transcrito) com o parecer dos técnicos da FEPAM em 2005: Este parecer está alicerçado nas informações extraídas (...) dos relatórios dos meios físico e biótico, constantes do processo 18487-0567/04-4, na vistoria de campo realizada no dia 05 de setembro de 2005 e na cena de março de 2005 de uma imagem de satélite com alta resolução, para a área onde foi solicitada a intervenção ambiental. Seguem as observações: Trata-se de um 'curso natural que foi modificado' (...), drena uma grande bacia de contribuição, cujas águas são 'advindas da estrada do mar" (...) e escoam por intermédio de uma 'vala até a Av. Paraguassu' (...). Nesse caminho o curso sofre acréscimos de volumes por conta das 'ligações clandestinas' (...) e pelas intervenções de rebaixamento d'água realizadas para drenar águas do entorno da Av. Paraguassú.Esta descrição atribui ao curso d'água grande responsabilidade quanto à drenagem de uma grande extensão areal, não estando, portanto, restrita ao local de intervenção. O fato do mesmo ter sido retificado no passado ocasionou a redução da área marginal original vinculada ao ambiente. Isto está evidente nas sinuosidades deixadas para trás (áreas alagadiças - meandros e paleocanais) na ocasião da retificação, verificadas em campo e na imagem em anexo (...). No relatório Avaliação Hidrológica é descrito '... sendo importante a manutenção das condições naturais das lagoas existentes, bem como sua vegetação' (...). O ambiente das lagoas é sustentado pelo aporte de águas oriundas do curso e, sua configuração areal, definida pela posição de chegada desse. Portanto, alterações locacionais futuras, impostas ao curso d'água em questão irão conformar outro ambiente, podendo até mesmo suprimir parte do atual, uma vez que algumas áreas ficarão muito distantes do ponto de aporte do curso, com a efetivação da alteração solicitada. Para fins de urbanização, recomenda-se levantamento de cota de no mínimo 1,00 metros, a fim de nivelar com loteamento existente ao lado sul e outro em implantação no lado norte' (...). Esta recomendação proposta pelo consultor corrobora com o fato de que a área é naturalmente mais baixa que as lindeiras, conferindo assim o caráter de curso d'água essencial para o escoamento e amortecimento das águas advindas da bacia de capacitação em questão. A forte intensidade e o grande volume com que chegam as águas junto ao campo de dunas é constatada no relatório Avaliação Hidrológica 'cordão de dunas, vegetadas por gramíneas,... ...mas que apresentam descontinuidades laterais geradas pelas descargas dos sangradouros...' O caráter de drenagem de significativo porte e essencial ao escoamento de grandes volumes d'água projetados a esta, fica evidente no trecho supracitado. A foz do curso d'água estabelece por migração lateral, a partir do rompimento das dunas frontais, o melhor caminho para escoar suas águas, definindo assim sua condição de estabilidade momentânea, pois se trata de um ambiente dinâmico. Desta forma, a canalização do curso d'água aumentaria a velocidade de fluxo (curso reto, menos sinuoso e com menor coeficiente de rugosidade do leito), forçando a foz a se adaptar a um trecho restrito da faixa de praia, cessando dessa forma com a migração lateral, essencial para o amortecimento das águas e conseqüente proteção contra processos erosivos junto a faixa de praia. A condição de curso d'água perene, passível de secar em longos períodos de estiagem, é conferido ao meio ambiente e fortalecido por aspectos da flora presente, característica de áreas úmidas. A condição de área úmida perene é fortalecida pela composição vegetal do local, embora algumas plantas possam resistir à dessecação por algum tempo não muito longo. Dentre elas reconhecidamente o junco (juncus sp. - comuns em pântanos salobras, perenes e com floração no verão), a soudanela d'água (nymphoydes indica - planta aquática ornamental) e a taboa (typha sp. - planta que cresce em terrenos alcalinos alagadiços do sistema estuarial). O porte de algumas ciperáceas e as touceiras formadas indicam ser esta uma área úmida permanente. Para fins de determinação da Área de Preservação Permanente (APP) foi estabelecida a faixa de 30 metros a partir do curso retificado (cenário atual) e áreas úmidas perenes (linha verde na imagem em anexo). Cabe ressaltar ainda que, os relatórios dos meios Físicos e Biótico, datados de 20 de dezembro de 2004, mostram em sua documentação fotográfica o curso com nível d'água baixo, porém presente, mesmo tendo sido a tomada fotográfica realizada em pleno período de estiagem, como registrado na ocasião para todo o estado do RS e reconhecido no relatório Avaliação Hidrológica (...). Entendemos que o ambiente descrito nesse parecer encontra-se inserido em Área de Preservação Permanente, onde incide a legislação ambiental CONAMA 303 de 2002. Nosso parecer é pela manutenção do indeferimento da solicitação de canalização do curso d'água (fls. 125-126, grifei). Há um abismo entre o "canal pluvial" referido pelo empreendedor e o "curso d'água" considerado inicialmente pela FEPAM. Infelizmente, a FEPAM esqueceu o que ela própria tinha reconhecido anteriormente: a área marginal àquele curso d'água é de preservação permanente. E área de preservação permanente não pode ser canalizada nem transformada naquilo que aparece nas fotos de fls. 1174-1175. As autoridades públicas foram avisadas disso. Em janeiro de 2008, um biólogo compareceu à Promotoria de Justiça de Capão da Canoa para denunciar: "Conhece a área em que está sendo instalado o condomínio Playa Vista, da empresa Metagon. Está sendo aberto um valo para o canal de drenagem. Ocorre que tais intervenções não estão respeitando a fauna e flora existentes no local. Existe um remanescente da vegetação fixadora das dunas que permite uma conexão do sistema de dunas com o sistema de lagoas, através de um corpo hídrico. Neste corpo hídrico, há vegetação típica de banhado e fauna silvestre. A empresa está intervindo na fauna e flora referida, sem qualquer acompanhamento técnico. Teve acesso à licença da Fepam que consta a preservação de APP, e considerando-se o corpo hídrico APP a licença deveria ter previsto tal questão. Mesmo que não se considerasse corpo hídrico como APP, existe no local diversos tipos de fauna silvestre, inclusive ninhos, que foram e estão destruídos" (fls. 165). Esse biólogo ainda apresentou levantamento fotográfico que acompanhou o relatório da Polícia Ambiental (fls. 174-177). A transformação do curso d'água em canal pluvial ainda foi documentada pelo relatório de ocorrência ambiental nº 141/1ºBABM/2008 (fls. 166-170), datado de 23 de janeiro de 2008, em que a Polícia Ambiental descreveu as atividades feitas pelo réu-empreendedor na instalação do empreendimento:
2.1. Descrição do Delito
No dia 16 de janeiro de 2007 [sic, provavelmente a data correta é 16/01/2008 porque o relatório foi elaborado em 23/01/2008 e a licença de instalação referida é de 27/11/2007], no início da manhã, o empreendedor deu início a terraplanagem da área do condomínio, com o uso de um trator esteira marca D50 Komatsu (...) Na área existia uma pequena vala que atravessava a extensão do condomínio desaguando na faixa de praia, servindo para escoamento pluvial, que foi redimensionada com uso de máquina. Também havia dentro dessa área um local alagadiço com características de banhado, pela composição de flora e existência de animais silvestres no local, que foi terraplanado. Conforme levantamento fotográfico realizado (...) no local haviam quero-quero, marrecas, graças e até tuco-tuco branco, esse em extinção. Os trabalhos de terraplanagem e alteração da vala foram realizados mediante a Licença de Instalação LI nº 952/2007-DL, com data de 27 de novembro de 2007. No dia 17 de janeiro de 2007 [sic], no início da manhã, foi constatado que na realização de aterramento de parte da vala, houve dano a duna, sendo que a destruição somente não se concretizou pela intervenção dos Policiais Militares, já que o Sr Arcelli Francisco R. de Morais (...) foi flagrado sobre a duna, com a máquina que realiza a terraplanagem no empreendimento. (...) As atividades na faixa de praia, em especial nas dunas, contraria o número 6 das condições e restrições inseridas na Licença de Instalação nº LI 952/2007-DL, que condiciona as intervenções à inserção do projeto no Plano de Manejo de Dunas do município de Xangri-lá, o que não ocorreu. De acordo com a Licença de Instalação expedida pela FEPAM, a área onde houve dano a duna está licenciada pelo empreendedor.
Antes:
O canal pluvial corria pelo meio da área sem definição de calha, provocando assim erosão das dunas. Em períodos de chuva a grande quantidade de água que descia pelo canal associada à alta das marés abriram grandes porções de dunas na praia. (seguem fotos)
Atualmente:
Com o desvio e canalização do canal pluvial que corria no centro da área para a lateral da área, foi possível iniciar o restabelecimento do sistema de dunas frontais. (seguem fotos) Com a relocação do canal pluvial que atravessava a área, o sistema de dunas pôde ser reconstituído. A fauna que habitava o meandro antigo do canal começou a usá-lo em sua nova posição (fls. 1170-1176). As fotos de fls. 1174-1175 mostram onde está o curso d'água: foi canalizado. Pare a leitura desta decisão e vá até as fotos de fls. 1174-1175 para conferir, com seus próprios olhos, o destino dado ao curso d'água. Canalizado. Mas a FEPAM não dissera em 2005 que não era possível canalizar aquele curso d'água? A FEPAM não impusera em 2006, como restrição e condicionante do licenciamento, que as áreas marginais ao curso d'água deveriam ser preservadas? O "canal pluvial" que aparece como canalizado nas fotos de fls. 1174-1175 é o mesmo curso d'água cuja canalização e desvio a FEPAM havia indeferido anteriormente por ser área de preservação permanente. É interessante comparar o relatório de 2008 do empreendedor (acima transcrito) com o parecer dos técnicos da FEPAM em 2005: Este parecer está alicerçado nas informações extraídas (...) dos relatórios dos meios físico e biótico, constantes do processo 18487-0567/04-4, na vistoria de campo realizada no dia 05 de setembro de 2005 e na cena de março de 2005 de uma imagem de satélite com alta resolução, para a área onde foi solicitada a intervenção ambiental. Seguem as observações: Trata-se de um 'curso natural que foi modificado' (...), drena uma grande bacia de contribuição, cujas águas são 'advindas da estrada do mar" (...) e escoam por intermédio de uma 'vala até a Av. Paraguassu' (...). Nesse caminho o curso sofre acréscimos de volumes por conta das 'ligações clandestinas' (...) e pelas intervenções de rebaixamento d'água realizadas para drenar águas do entorno da Av. Paraguassú.Esta descrição atribui ao curso d'água grande responsabilidade quanto à drenagem de uma grande extensão areal, não estando, portanto, restrita ao local de intervenção. O fato do mesmo ter sido retificado no passado ocasionou a redução da área marginal original vinculada ao ambiente. Isto está evidente nas sinuosidades deixadas para trás (áreas alagadiças - meandros e paleocanais) na ocasião da retificação, verificadas em campo e na imagem em anexo (...). No relatório Avaliação Hidrológica é descrito '... sendo importante a manutenção das condições naturais das lagoas existentes, bem como sua vegetação' (...). O ambiente das lagoas é sustentado pelo aporte de águas oriundas do curso e, sua configuração areal, definida pela posição de chegada desse. Portanto, alterações locacionais futuras, impostas ao curso d'água em questão irão conformar outro ambiente, podendo até mesmo suprimir parte do atual, uma vez que algumas áreas ficarão muito distantes do ponto de aporte do curso, com a efetivação da alteração solicitada. Para fins de urbanização, recomenda-se levantamento de cota de no mínimo 1,00 metros, a fim de nivelar com loteamento existente ao lado sul e outro em implantação no lado norte' (...). Esta recomendação proposta pelo consultor corrobora com o fato de que a área é naturalmente mais baixa que as lindeiras, conferindo assim o caráter de curso d'água essencial para o escoamento e amortecimento das águas advindas da bacia de capacitação em questão. A forte intensidade e o grande volume com que chegam as águas junto ao campo de dunas é constatada no relatório Avaliação Hidrológica 'cordão de dunas, vegetadas por gramíneas,... ...mas que apresentam descontinuidades laterais geradas pelas descargas dos sangradouros...' O caráter de drenagem de significativo porte e essencial ao escoamento de grandes volumes d'água projetados a esta, fica evidente no trecho supracitado. A foz do curso d'água estabelece por migração lateral, a partir do rompimento das dunas frontais, o melhor caminho para escoar suas águas, definindo assim sua condição de estabilidade momentânea, pois se trata de um ambiente dinâmico. Desta forma, a canalização do curso d'água aumentaria a velocidade de fluxo (curso reto, menos sinuoso e com menor coeficiente de rugosidade do leito), forçando a foz a se adaptar a um trecho restrito da faixa de praia, cessando dessa forma com a migração lateral, essencial para o amortecimento das águas e conseqüente proteção contra processos erosivos junto a faixa de praia. A condição de curso d'água perene, passível de secar em longos períodos de estiagem, é conferido ao meio ambiente e fortalecido por aspectos da flora presente, característica de áreas úmidas. A condição de área úmida perene é fortalecida pela composição vegetal do local, embora algumas plantas possam resistir à dessecação por algum tempo não muito longo. Dentre elas reconhecidamente o junco (juncus sp. - comuns em pântanos salobras, perenes e com floração no verão), a soudanela d'água (nymphoydes indica - planta aquática ornamental) e a taboa (typha sp. - planta que cresce em terrenos alcalinos alagadiços do sistema estuarial). O porte de algumas ciperáceas e as touceiras formadas indicam ser esta uma área úmida permanente. Para fins de determinação da Área de Preservação Permanente (APP) foi estabelecida a faixa de 30 metros a partir do curso retificado (cenário atual) e áreas úmidas perenes (linha verde na imagem em anexo). Cabe ressaltar ainda que, os relatórios dos meios Físicos e Biótico, datados de 20 de dezembro de 2004, mostram em sua documentação fotográfica o curso com nível d'água baixo, porém presente, mesmo tendo sido a tomada fotográfica realizada em pleno período de estiagem, como registrado na ocasião para todo o estado do RS e reconhecido no relatório Avaliação Hidrológica (...). Entendemos que o ambiente descrito nesse parecer encontra-se inserido em Área de Preservação Permanente, onde incide a legislação ambiental CONAMA 303 de 2002. Nosso parecer é pela manutenção do indeferimento da solicitação de canalização do curso d'água (fls. 125-126, grifei). Há um abismo entre o "canal pluvial" referido pelo empreendedor e o "curso d'água" considerado inicialmente pela FEPAM. Infelizmente, a FEPAM esqueceu o que ela própria tinha reconhecido anteriormente: a área marginal àquele curso d'água é de preservação permanente. E área de preservação permanente não pode ser canalizada nem transformada naquilo que aparece nas fotos de fls. 1174-1175. As autoridades públicas foram avisadas disso. Em janeiro de 2008, um biólogo compareceu à Promotoria de Justiça de Capão da Canoa para denunciar: "Conhece a área em que está sendo instalado o condomínio Playa Vista, da empresa Metagon. Está sendo aberto um valo para o canal de drenagem. Ocorre que tais intervenções não estão respeitando a fauna e flora existentes no local. Existe um remanescente da vegetação fixadora das dunas que permite uma conexão do sistema de dunas com o sistema de lagoas, através de um corpo hídrico. Neste corpo hídrico, há vegetação típica de banhado e fauna silvestre. A empresa está intervindo na fauna e flora referida, sem qualquer acompanhamento técnico. Teve acesso à licença da Fepam que consta a preservação de APP, e considerando-se o corpo hídrico APP a licença deveria ter previsto tal questão. Mesmo que não se considerasse corpo hídrico como APP, existe no local diversos tipos de fauna silvestre, inclusive ninhos, que foram e estão destruídos" (fls. 165). Esse biólogo ainda apresentou levantamento fotográfico que acompanhou o relatório da Polícia Ambiental (fls. 174-177). A transformação do curso d'água em canal pluvial ainda foi documentada pelo relatório de ocorrência ambiental nº 141/1ºBABM/2008 (fls. 166-170), datado de 23 de janeiro de 2008, em que a Polícia Ambiental descreveu as atividades feitas pelo réu-empreendedor na instalação do empreendimento:
2.1. Descrição do Delito
No dia 16 de janeiro de 2007 [sic, provavelmente a data correta é 16/01/2008 porque o relatório foi elaborado em 23/01/2008 e a licença de instalação referida é de 27/11/2007], no início da manhã, o empreendedor deu início a terraplanagem da área do condomínio, com o uso de um trator esteira marca D50 Komatsu (...) Na área existia uma pequena vala que atravessava a extensão do condomínio desaguando na faixa de praia, servindo para escoamento pluvial, que foi redimensionada com uso de máquina. Também havia dentro dessa área um local alagadiço com características de banhado, pela composição de flora e existência de animais silvestres no local, que foi terraplanado. Conforme levantamento fotográfico realizado (...) no local haviam quero-quero, marrecas, graças e até tuco-tuco branco, esse em extinção. Os trabalhos de terraplanagem e alteração da vala foram realizados mediante a Licença de Instalação LI nº 952/2007-DL, com data de 27 de novembro de 2007. No dia 17 de janeiro de 2007 [sic], no início da manhã, foi constatado que na realização de aterramento de parte da vala, houve dano a duna, sendo que a destruição somente não se concretizou pela intervenção dos Policiais Militares, já que o Sr Arcelli Francisco R. de Morais (...) foi flagrado sobre a duna, com a máquina que realiza a terraplanagem no empreendimento. (...) As atividades na faixa de praia, em especial nas dunas, contraria o número 6 das condições e restrições inseridas na Licença de Instalação nº LI 952/2007-DL, que condiciona as intervenções à inserção do projeto no Plano de Manejo de Dunas do município de Xangri-lá, o que não ocorreu. De acordo com a Licença de Instalação expedida pela FEPAM, a área onde houve dano a duna está licenciada pelo empreendedor.
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